por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
Por Gabriela Lins
Ao analisar o cenário da saúde, verifica-se que as operadoras estão reduzindo a rede credenciada sem notificar os seus beneficiários. As empresas limitam os serviços que são oferecidos aos usuários meramente por questões mercadológicas. E isso é ilegal.
O art. 17, parágrafo primeiro da Lei nº 9.646/2018, dispõe que é possível a substituição do fornecedor credenciado, desde que por outro equivalente. Além disso, é preciso ocorrer comunicação aos consumidores sobre o descredenciamento com trinta dias de antecedência.
Todavia, em flagrante descumprimento à legislação, as operadoras de saúde sob o argumento de readequação da rede credenciada, não estão substituindo prestadores, mas sim reduzindo seus médicos credenciados, sem comunicação aos órgãos a que estão submetidas, tampouco, aos seus beneficiários.
O descredenciamento em massa vem causando enormes transtornos, na medida em que o consumidor se dirige às unidades e, no momento do atendimento, é informado que não tem direito ao serviço médico naquele local. Ou seja, o atendimento que lhe era devido não é prestado em razão da ilegalidade na redução da rede, sem que haja sequer a redução da mensalidade do plano de saúde.
Dessa forma, havendo direito violado, é possível que os beneficiários que estejam sendo atingidos pela redução das redes credenciadas busquem seus direitos junto ao Poder Judiciário.
Gabriela Lins é advogada do Basile Marinho Advogados e Consultores
por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
Por André Marinho Mendonça
Tradicionalmente conhecido como o mês das noivas, o mês de maio vem perdendo o posto para dezembro. Muitos casais escolhem o fim do ano para realizar o sonho do casamento, mas, antes de oficializar a união, é indispensável que conheçam e discutam o regime de bens que irá nortear a relação.
Alguns evitam essa conversa por acharem que estão prevendo o fim do matrimônio. No entanto, quando se omitem, acabam casando no regime oficial (comunhão parcial de bens). Este é, portanto, um assunto essencial e que deve ser analisado com maturidade.
No regime da comunhão parcial de bens, segundo o Código Civil, o patrimônio pessoal de cada cônjuge, anterior ao casamento, não passará a pertencer ao outro. Já o patrimônio adquirido durante o casamento, em regra, será considerado bem do casal (50% de cada um, portanto).
Por sua vez, os casais que adotam o regime da comunhão total (ou universal) de bens têm todo o seu patrimônio compartilhado entre o casal, tanto os adquiridos antes do casamento, quanto aqueles que passam a integrar o patrimônio de qualquer um dos dois após a oficialização da relação.
Temos, ainda, a possibilidade da separação de bens. Neste regime, o patrimônio do casal não se comunica, ou seja, cada um é dono daquilo que adquiriu antes ou depois do casamento. Importante destacar que a lei exige este regime para aqueles com idade acima de 70 anos. Neste último caso, o regime é denominado de separação obrigatória de bens.
Finalmente e muito pouco conhecido, existe, ainda, o regime da participação final dos aquestos. Neste regime, temos uma mistura da separação total de bens e da comunhão parcial de bens. Durante o casamento, o regime da participação final dos aquestos mantém a individualidade dos bens adquiridos por cada cônjuge. Ou seja, cada um tem o seu patrimônio pessoal. No entanto, caso o relacionamento seja desfeito através de divórcio, aplica-se o regime da comunhão parcial. O patrimônio adquirido no curso da relação é rateado entre os dois. Neste regime, é indispensável a assinatura de um pacto antenupcial estabelecendo as regras básicas do casamento.
Obviamente o presente artigo não esgota a matéria e não apresenta todas as exceções legais, mas serve como um parâmetro inicial para que o casal possa sentar, antes da oficialização da relação, e decidir o regime de bens que norteará a vida a dois.
André Marinho Mendonça é sócio do Basile Marinho Advogados e Consultores
por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
Por Amanda Cerqueira
A Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado aprovou neste mês de novembro o PLS 230/18, que altera dispositivos da lei 13.467/17, a chamada Reforma Trabalhista, e restaura as regras para o trabalho de gestantes e lactantes em locais insalubres presentes em uma Medida Provisória que perdeu recentemente a validade. Agora, o projeto segue para análise da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado. Para entender o que acontece, é importante entender as idas e vindas que cercam o assunto.
Primeiro, é importante lembrar que a Reforma Trabalhista trouxe consideráveis alterações à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e, entre as mais relevantes mudanças, esteve a permissão para que gestantes e lactantes trabalhassem em ambientes insalubres, ou seja, aqueles que oferecem riscos à saúde e bem-estar, como por exemplo, alto ruído, exposição ao calor, contato com substancias químicas e agentes nocivos.
Para tanto, a insalubridade deveria ser considerada em grau médio ou mínimo, visto que a previsão de afastamento existia apenas nos casos de insalubridade em grau máximo (art. 394-A incisos I e II). Nos outros níveis, a gestante deveria apresentar atestado médico capaz de comprovar a necessidade de seu afastamento.
A determinação, que expôs as gestantes à perigo iminente não apenas para si como para o bebê, colocou em risco especialmente as empregadas de baixa renda e que não possuem proteção sindical, visto que poderiam ser alocadas em ambientes de insalubridade de grau máximo sem ter a efetiva fiscalização do órgão protetor de sua categoria.
Após críticas severas à Reforma Trabalhista, em 14 de novembro de 2017 foi publicada a Medida Provisória (MP nº 808) que trouxe alterações à artigos da Lei 13.467/2018, entre elas aquela que dispõe sobre o trabalho insalubre das empregadas gestantes.
Com a MP, gestantes passaram a ser afastadas das atividades em locais insalubres em qualquer nível, e, diferentemente do que estabeleceu a Reforma, somente exerceriam atividades nos ambientes insalubres de grau médio ou baixo mediante expressa autorização médica.
No entanto, apesar de ter suas disposições aplicadas de imediato, a MP não foi submetida à aprovação do Congresso dentro do prazo previsto na Constituição Federal, perdendo sua validade em 23 de abril deste ano e fazendo as determinações da reforma retornarem ao seu texto original.
Ou seja, com a extinção da MP, as regras inicialmente estabelecidas com a Reforma Trabalhista foram concretizadas e as gestantes voltaram a ter a obrigatoriedade de trabalhar em locais insalubres em grau médio ou baixo, devendo ser afastadas ou realocadas apenas mediante apresentação de atestado médico ou nos casos em que o ambiente laboral possua grau máximo de insalubridade.
Importante lembrar que a insalubridade no ambiente de trabalho é regulamentada através de normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e oferece adicional variável de 10% à 40% do salário-base do empregado.
A queda da Medida Provisória 808 traz aos expectadores da Reforma Trabalhista, sejam eles críticos ou apoiadores, grande insegurança quanto à aplicação temporal das suas normas, especialmente nos contratos vigentes, uma vez que a Lei 13.467/2017 é omissa sobre o tema. A expectativa é que este novo projeto de lei que tramita no Senado resolva, deve, esta questão.
E, enquanto se espera a atuação do Congresso para sanar esse clima de insegurança trazido pela Reforma, o Poder Judiciário é quem tem definido a questão em cada caso concreto.
Amanda Cerqueira é advogada do do Basile Marinho Advogados e Consultores
por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
Por Roberta Perez
Em artigos anteriores, já apontamos benefícios legais concedidos às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Hoje vamos falar de outro benefício, fruto de uma importante alteração na legislação trabalhista que ainda é pouco comentada pelos estudiosos do Direto.
A alteração, introduzida pelo § 9º do artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), reduziu pela metade o depósito recursal para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.
O que isso significa? Depósito recursal, como o próprio nome diz, é o valor depositado em juízo quando apresentam-se recursos perante a Justiça do Trabalho. Esse depósito garante que, encerrada a demanda trabalhista, o réu arque com o valor no qual, eventualmente, possa ser condenado.
Não havendo condenação, esse valor é restituído ao réu.
Atualmente, o valor do depósito recursal para interposição de Recurso Ordinário para as Turmas do Tribunal Regional do Trabalho é de R$ 9.513,16. Caso a demanda seja levada à apreciação do Tribunal Superior do Trabalho, o recorrente deve depositar R$ 19.026,32, limitando-se esse depósito ao valor da condenação.
Esses valores, no entanto, para Micro e Pequenas Empresas, que possuem faturamento reduzido, representavam, muitas vezes, a impossibilidade de recorrer das decisões de primeiro grau, o que podava o direito à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição.
Atento a essa realidade e consciente da necessidade de dar tratamento diferenciado às MEs e EPP’s, o legislador acertou ao beneficiá-las com a redução do depósito recursal pela metade. Agora, devem ser depositados R$4.756,58 e R$9.513,16, respectivamente, em cada uma das duas instâncias acima mencionadas. Assim, a nova legislação viabiliza a interposição de recursos pelos microempresários sem deixar de resguardar os direitos do trabalhador.
Roberta Perez é advogada e controller do Basile e Marinho Advogados e Consultores
por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
Mudança de entendimento do STJ representa importante alteração nas regras do jogo para os contribuintes
Por Elias Maron e Tarik Vervloet
Como já amplamente noticiado, a 3ª Secção do STJ, órgão especializado em matéria penal e responsável pela uniformização da jurisprudência das turmas criminais, na ocasião do julgamento do HC nº 399.109/SC, firmou o entendimento de que será considerado crime de apropriação indébita tributária, nos moldes previstos pelo art. 2º, II da Lei nº 8.137/19901, o não recolhimento do ICMS em operações próprias, independentemente de terem sido declaradas ao fisco.
Assim, mesmo tendo adimplido todas as obrigações acessórias – declaração em documento próprio e livros fiscais – tal conduta não seria capaz de elidir a ocorrência do fato típico da norma penal, uma vez que o crime estaria configurado no momento em que o contribuinte repassa a terceiro, embutido no preço do produto, o valor correspondente ao ICMS. Logo, se o ônus tributário foi transmitido ao consumidor final e o imposto não foi adimplido – o que segundo o STJ caracterizaria o dolo – o contribuinte apropriou-se indevidamente do tributo em questão.
A nova compreensão do tema altera o posicionamento assente na Corte Superior, no sentido de que o crime fiscal apenas ocorreria quando a conduta delitiva dependia do fato de o tributo não repassado ter sido descontado ou cobrado do contribuinte. Em outras linhas, no caso do ICMS, o crime só poderia ser praticado pelo substituto tributário (ICMS-ST), já que o consumidor final não é contribuinte (apesar de suportar o encargo econômico). Desse modo, a decisão em análise conferiu ao ICMS em recolhimento próprio o mesmo tratamento para o ICMS ST, conferido ao consumidor final a condição de sujeito passivo da obrigação tributária.
Em sentido contrário a esse entendimento, dentre outros argumentos, alega-se que a declaração do tributo às autoridades significa demonstração de boa-fé do contribuinte e que a inadimplência tributária é, muitas vezes, fruto de dificuldades financeiras da empresa. Dessa forma, a mera inadimplência não pode ser confundida com o crime de apropriação indébita tributária, uma vez que ausente o dolo necessário para caracterização da conduta criminosa.
Pontua-se, ainda, que, por mais que o repasse do custo do ICMS ao consumidor final seja uma prática comum, essa transmissão de encargo financeiro não pode ser afirmada objetivamente para fins de imputação de uma conduta típica, uma vez que o consumidor final é apenas contribuinte de fato, que suporta o encargo econômico inserido no preço do produto, mas não contribuinte de direito, o que é extremamente relevante para a configuração do tipo penal.
Outro aspecto relevante diz respeito é responsabilização pessoal do gestor. A responsabilidade tributária pelo adimplemento do crédito é da pessoa jurídica (sujeito passivo de obrigação tributária)2, podendo recair sobre a pessoa do gestor caso se comprove que o mesmo praticou atos com excesso de poderes ou infração à lei, nos termos do artigo 135 do CTN. Assim, o simples inadimplemento da obrigação tributária pelo contribuinte não caracteriza a infração prevista no artigo 135.
Se a responsabilização tributária do gestor não pode decorrer do mero inadimplemento, quiçá sua responsabilidade criminal. Para que se configure a responsabilização criminal do gestor pelo crime do artigo 2º da Lei nº 9.964/2000, é necessária a comprovação da sua condição de administrador da empresa, junto com a individualizada descrição da conduta típica, e o vínculo, em concreto, de ambas, com o suposto evento criminoso.
A despeito das opiniões contrárias sobre o tema, a decisão proferida pela Terceira Secção constituiu precedente lastreado no art. 127 do RISTJ, visando à uniformização da questão na quinta e sexta turmas do STJ, com alto potencial de influenciar os tribunais inferiores. Vale destacar que, no âmbito do STJ, o precedente já foi utilizado recentemente, em sede de decisão monocrática, para negar provimento ao REsp nº 1598005/SC. Sendo assim, não restam dúvidas de que o tema está pacificado no tribunal.
Ademais, insta mencionar que o STF, ao julgar o ARE 999425 RG/SC, em março de 2017, com reconhecimento de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria no sentido de que a criminalização por apropriação indébita tributária não viola o art. 5º, inciso LXVII3, da Constituição Federal, em virtude de seu caráter penal, não havendo qualquer tipo de relação com a prisão civil por dívida.
O posicionamento do STF sobre o tema, mais de um ano antes, corrobora para a consolidação do entendimento do STJ, ao passo que a declaração de constitucionalidade da conduta tipificadas na Lei nº 8.137/1990, afasta qualquer questionamento sobre a subsunção do ilícito penal a simples débito fiscal. Ademais, o STF também tratou a conduta como crime formal, sendo suficiente para a condenação a constatação do dolo genérico.
Logo, a consolidação desse entendimento deve gerar impactos significativos na relação que os contribuintes têm com o preenchimento de obrigações acessórias, especialmente aqueles milhares que estão inadimplentes em relação ao pagamento de qualquer tributo indireto como o ISS, IPI e PIS/Cofins, uma vez que a ratio decidendi pode ser facilmente estendida a esses tributos.
Assim, seguindo a linha do que ocorreu com o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, que fixou o Tema 69 de repercussão geral no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, que foi utilizado pelos contribuintes como fundamento para criar teses4 derivadas desta discussão, o Ministério Público deverá adotar a mesma estratégia para alcançar os contribuintes inadimplentes com os demais tributos indiretos.
Sob o holofote da nova decisão, o fisco, ao identificar que o contribuinte declarou e não efetuou o pagamento do tributo, remeteria ao Ministério Publico a informação de débitos de ICMS, para o oferecimento da denúncia. Assim, o contribuinte passa a responder tanto na esfera tributária – com a inscrição dos débitos em dívida ativa, quanto na criminal, com a denúncia. Uma interpretação dessa natureza pode estimular o aumento da litigiosidade tanto em âmbito tributário como no âmbito criminal.
A partir desse mote, a criminalização da conduta fatalmente acarretará aumento do contencioso judicial, provocado por um crescimento exponencial de processos criminais vinculados ao tema, como uma forma de intimidar o contribuinte a realizar o pagamento, ou parcelar a débito.
No que concerne ao relacionamento fisco/contribuinte, essa mudança de entendimento pode contribuir para um agravamento dessas relações, tornando o ambiente ainda mais árido e antagônico, caminhando em sentido oposto à tendência global de cooperação e colaboração entre ambos os sujeitos. Ademais, esse posicionamento pode colocar em cheque uma série de esforços e ações encabeçadas, por alguns Estados na busca de um ambiente de diálogo e entendimento junto aos contribuintes.
Por fim, é importante lembrar que essa mudança de entendimento do STJ representa uma importante alteração nas regras do jogo para os contribuintes, o que se traduz num cenário de insegurança jurídica e incertezas para o empresariado, o qual já atravessa momentos difíceis.
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1 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
2 Nesse sentido, a Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”
3 LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
4 Podemos citar como teses derivadas: 1) Exclusão do ISS da base de PIS/COFINS; 2) Exclusão do ICMS-ST da base de PIS/COFINS; 3) Exclusão do ICMS da base da CPRB; 4) Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido; 5) Exclusão do PIS/COFINS da base do próprio PIS/COFINS.
Elias Maron Couto Vieira é Sócio do Basile, Cardozo e Marinho Advogados, aluno do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.
Tarik Vervloet Fontes é Procurador do município de Itabuna, BA, aluno do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.
Publicado no portal Jota
por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
Por Ana Patrícia Batista
O 13º salário, ou gratificação de Natal, foi instituído no Brasil em 1962, através da Lei 4090/62. É um dos direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal, através do art. 7, VIII.
Todo trabalhador tem direito à gratificação, seja ele doméstico, rural, urbano ou avulso. A partir de quinze dias de serviço, o funcionário já passa a ter direito a receber o décimo terceiro salário. O trabalhador com menos de um ano de empresa recebe, mas em valor proporcional ao tempo que ele integra a empresa. Possuem direito à gratificação, também, os aposentados e pensionistas do INSS.
O benefício deve ser pago em duas parcelas. A Lei determina que a primeira seja paga entre o dia 1º de fevereiro até o dia 30 de novembro. A segunda deve ser paga até o dia 20 de dezembro, tendo como base de cálculo o salário de dezembro menos o valor adiantado na primeira parcela. Há a possibilidade de a primeira parte da gratificação ser paga nas férias, desde que o profissional solicite, por escrito, ao empregador.
No encerramento do contrato de trabalho, o trabalhador terá direito ao recebimento do 13º salário proporcional ao número de meses trabalhados no ano corrente, com uma exceção: funcionários demitidos por justa causa perdem o direito ao benefício.
Mesmo funcionários afastados do trabalho, por doença ou por licença maternidade, têm direito de receber o 13º salário. Nesses casos, o empregador faz o pagamento do benefício referente aos 15 primeiros dias de afastamento. A partir do 16º dia, essa passa a ser uma responsabilidade do INSS.
Poucos países possuem legislações que preveem o 13º salário. México, Panamá e Portugal instituem o benefício de forma semelhante ao Brasil. No primeiro, o 13º chega a ter um apelido: os trabalhadores o chamam de “Aguinaldo”. A Alemanha e a Áustria não têm o benefício garantido por lei, mas o pagamento ocorre mediante acordos entre empresas e trabalhadores.
Falar sobre direitos trabalhistas em diferentes países, no entanto, é comparar realidades desiguais.
Cada país tem a sua cultura e o conjunto de leis de proteção do trabalhador. Há nações com direitos flexíveis (para férias e gratificações, por exemplo), mas severas punições a quebras de contratos e acordos. Em outras, a demissão sem causa, como conhecemos, sequer existe.
Voltando ao Brasil, é muito importante pontuar que, embora a Lei 13.467/2017 tenha trazido diversas alterações na legislação trabalhista, nenhuma reforma poderá alterar o direito ao 13º salário. Pelo contrário, por força do art. 611-B, o décimo terceiro não pode ser objeto de negociação ou supressão por parte dos empregadores, o que faz com que em meio a tantas inseguranças, o trabalhador fique tranquilo em relação à sua gratificação de final de ano.
Ana Patrícia Batista é Coordenadora Jurídica do Basile Marinho Advogados e Consultores
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