por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
*Por Marcelo Mensitieri
Pouca gente sabe, mas contratar com o Poder Público pode sim proporcionar a uma empresa ou consórcio de empresas a possibilidade de aumentar seus ganhos lucrativos com menos chances de inadimplemento por parte do Estado. Tudo isso, graças a um instituto jurídico administrativo pouco conhecido quanto aos benefícios que trazem àquele particular que contrata a prestação de Serviços Públicos, normalmente precedidos de construção de Obra Pública.
A lei 11.079 de 2004, ao instituir a Parceria Público-Privada (PPP), mudou completamente o cenário tradicional das contratações com o Estado. A empresa, muito embora inicialmente arque com um valor elevado para colocar em prática o que foi contratado, tem ao seu favor a segurança legal de que tudo aquilo que gastou com a implementação e manutenção da obra e do serviço será resgatado.
Na prática, a PPP tem a finalidade de implementar ou gerir obras, serviços ou atividades de interesse público, com um modelo em que a empresa é responsável pelo financiamento e pela exploração do serviço. Hoje, uma das principais parcerias deste tipo no Brasil é a concessão de rodovias. O modelo é viável porque a lei determina que o poder público remunere a empresa por meio de variadas formas, seja por pagamento em dinheiro, cessão de créditos não tributários, ou cessão de direitos sobre bens públicos imóveis. Assim, a empresa, além de cobrar dos usuários tarifas pelo uso efetivo do serviço público por, pelo menos, cinco anos – a exemplo dos pedágios nas rodovias –, por força legal também receberá uma contraprestação do Estado.
A PPP prevê ainda alguns tipos de garantias para as empresas que financiam as obras, entre elas a vinculação de receitas de tributos; o seguro garantia; os fundos instituídos para este fim; além do Fundo Garantidor de PPP, uma massa patrimonial com personalidade jurídica própria, instituída apenas para assegurar o pagamento.
Outro aspecto que caracteriza o equilíbrio instituído pelas PPPs é que as empresas não assumem sozinhas os danos causados a terceiros em decorrência de problemas na obra ou no serviço prestado, havendo, portanto, responsabilidade solidária do poder público.
Em um país com imensa demanda por investimentos em infraestrutura, um modelo de parceria que compartilha riscos e arrecada valores elevados tem importância fundamental no crescimento econômico brasileiro.
(*) Marcelo Mensitieri é advogado do Basile Marinho Advogados e Consultores
por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
*Por Ana Patrícia Batista
A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem surpreendendo, desde o ano passado, ao desobrigar os planos de saúde a cobrir o tratamento da infertilidade com o uso da técnica da fertilização in vitro. Os ministros que compõem a Turma têm feito uma interpretação restritiva, desconsiderando por completo os princípios constitucionais, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a Lei 9656/98, que regula os planos de saúde.
O STJ utiliza como argumento a expressa limitação da Lei 9656/98, que desobriga os planos de saúde a cobrirem a inseminação artificial. Ocorre que se tratam de técnicas distintas e que, por outro lado, não há expressa exclusão da cobertura da fertilização in vitro. Logo, as restrições contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, conforme o artigo 47 do CDC.
A diferença entre as técnicas é que, na inseminação artificial, as células reprodutivas masculinas são inseridas na cavidade uterina, onde eventualmente ocorrerá a fecundação; e na fertilização in vitro, a fecundação ocorre fora do organismo feminino. Essa confusão na interpretação do STJ pode colocar em xeque o direito de muitas mulheres que sofrem com o problema de infertilidade e estão na expectativa de realizar o tratamento com o custeio integral por parte do plano de saúde ou por parte do Estado.
Normalmente, os tribunais brasileiros decidem pela obrigação do plano de saúde de custear a fertilização in vitro, quantas vezes forem necessárias para o sucesso do tratamento. Isso porque a infertilidade é uma doença reconhecida pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e, no Brasil, a Lei 9656/98 estabelece que os planos de saúde são obrigados a custear todas as doenças listadas na CID (Classificação Internacional das Doenças).
Sendo assim, há um equívoco na interpretação da 3ª Turma do STJ sobre o assunto, o que gera uma lacuna normativa que não pode ser interpretada de forma desfavorável ao consumidor, sendo necessária a garantia do direito constitucional ao planejamento familiar e do tratamento da infertilidade por meio da fertilização in vitro.
Ana Patrícia Batista é advogada e Coordenadora Jurídica do Basile Marinho Advogados e Consultores
por jorgemartins | ago 25, 2020 | Artigos
Por Maria Castro*
A recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins foi uma vitória para os contribuintes de um país com uma das mais altas cargas tributárias do mundo, e também indica que o Carf resolveu aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
A decisão da suprema corte, que agora ganha o aval do Carf, foi tomada em 2017 com efeito de repercussão geral. Ainda assim, na prática, não é possível simplesmente recolher PIS e Cofins com a exclusão do ICMS da base de cálculo, uma vez que a Receita Federal mantém o entendimento anterior, de permanência do ICMS.
A Receita inclusive já se manifestou sobre o assunto, no ano passado, justificando que não há previsão legal e que a decisão do STF ainda está pendente de julgamento. Isso porque a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) propôs recurso — embargos de declaração —, que ainda não foi analisado pela corte.
Acontece que exigir o trânsito em julgado não procede à luz das novas regras do Código de Processo Civil, pelas quais esses embargos não têm o poder de suspender a decisão, que é, portanto, imediata.
Sendo assim, para fazer valer as decisões favoráveis do STF e do Carf — em um contexto onde PIS e Cofins estão entre os mais onerosos tributos, com incidência no faturamento das empresas —, o contribuinte deve considerar a possibilidade de recorrer à Justiça. E já existem decisões de turmas do STJ e tribunais regionais federais que aplicaram a decisão do Pleno.
De toda forma, a posição do Carf é um passo importante para harmonizar a questão, já que a anterior resistência à exclusão do ICMS gerava grande insegurança jurídica, pois pairava no ar a pergunta: afinal, como é possível um ente administrativo julgador, no caso o Carf, se sobrepor uma decisão da mais alta corte?
E existe ainda outra questão relevante ligada à exclusão do ICMS: a possibilidade de recuperação, pelos contribuintes, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e Cofins dos últimos cinco anos, uma devolução com impacto significativo nos cofres públicos.
(*) Maria Castro é advogada do Basile Marinho Advogados e Consultores
por jorgemartins | jul 29, 2020 | Publicações
Uma péssima notícia para você empregador ou empregado doméstico. Em 2020, infelizmente, não poderão ser deduzidos do Imposto de Renda (IR) as contribuições do INSS do salário dessa categoria.
A título de esclarecimento, entende-se empregado doméstico todo o trabalhador que preenche os requisitos para configuração do vínculo empregatício, quais sejam pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade, acrescido da atuação em âmbito familiar.
O benefício foi criado em 2002 através da Lei 11.324, estabelecendo o abatimento da contribuição patronal paga à Previdência teria validade até o pagamento do IR de 2019. Sancionada em 2006, como forma de incentivar a formalização dos empregados domésticos, e tendo sido, recentemente, estendida no ano 2019 com o Projeto de Lei 1.766/2019, não prosperou, muito em função da desídia da Câmara dos Deputados e possível interesse orçamentário do governo. Como não fora agendado para votação e possível aprovação da prorrogação do benefício em tempo útil, antes do recesso parlamentar, esse benefício não poderá ser utilizado, o que trará alguns reflexos negativos.
A informalidade com certeza será o reflexo mais evidente, com muitos trabalhadores preferindo trabalhar sem ter sua carteira assinada e sem seus devidos direitos trabalhistas, pois para muitos é a única forma de continuar auferindo renda, diga-se, recebendo seus proventos. O empregador por sua vez enxergará uma oportunidade de minorar seus gastos, mitigando direitos trabalhistas para possibilitar o encaixe em seu orçamento mensal.
A majoração dos custos com o empregado doméstico e a impossibilidade de descontar os valores referentes ao INSS, torna bastante dramática a vida do trabalhador que se sujeitará às suas necessidades de subsistência. De certa forma, o empregador também sai prejudicado em decorrência dos empecilhos gerados e os riscos de futuras ações trabalhistas a serem ajuizadas em seu desfavor, tendo que decidir entre gastos mais elevados e segurança ou gastos menores e possível judicialização futura.
Esse cenário torna conturbada a relação entre patrão-empregado. O projeto já havia sido aprovado no Senado e devidamente encaminhado para a Câmara dos Deputados, mas não foi pautado para votação no último exercício. Essa renúncia representa quase R$400 milhões de reais a mais para o orçamento do governo federal e muito provavelmente não seria do interesse do Estado deixar de receber essa quantia.
por jorgemartins | jul 29, 2020 | Publicações
nicialmente, cumpre destacar que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS tem como fato gerador as prestações de serviços relacionados à lista do Anexo I da Lei nº 116/03, bem com sua base de cálculo é o preço do serviço prestado.
Não obstante, a lei referenciada inclui a totalidade do valor da hospedagem, sem exceção, para incidência do ISS e, por esse motivo, os hotéis estão sendo autuados para recolher o ISS sobre a locação de espaço para eventos, restando clara a ilegalidade da autuação.
Nesse sentido, a Associação Brasileira da Indústria de Hotéis – ABIH ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.764/DF, visando a declaração de incompatibilidade da Constituição Federal com o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a qual inclui a totalidade do valor da hospedagem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
O setor hoteleiro tem buscado a tutela jurisdicional objetivando a exclusão da incidência do ISS sobre locação de espaços para eventos, sob o fundamento de que os hotéis já arcam com o pagamento do ISS referente à prestação de serviços de hotelaria, razão pela qual não deve incidir sobre a locação de seus espaços para eventos, pois configura uma abusividade tal cobrança.
Todavia, o tema ainda encontra-se em divergência nos Tribunais Estaduais e os Tribunais Superiores ainda não analisaram a questão, porém já existem decisões favoráveis de primeira instância pertinente ao caso em diversas esferas do Judiciário.
Desta maneira, as decisões são de extrema importância para alertar o setor hoteleiro, por conta do fato de que os hotéis acabam pagando ISS sobre todo o faturamento e muitos não sabem que podem provocar o Judiciário para discutir acerca da incidência de ISS sobre a locação de espaços para eventos.
As decisões pairam sobre o debate da locação pura e simples e da locação associada com o fornecimento de serviços pelo hotel. Assim, quando há a prestação de serviços cumulada com o aluguel do espaço, os magistrados entendem que deve haver a incidência do ISS sobre o montante total. Entretanto, nos casos que há a simples locação do espaço deve ser afastada a cobrança do imposto municipal.
Noutro giro, o Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento acerca da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações de locação de bens imóveis.
Dessa forma, conclui-se que o tema em questão guarda o mesmo racional aplicado ao posicionamento acima, no sentido de que a locação de espaço para eventos não se confunde com prestação de serviços, logo o valor recebido a título de locação do espaço não compõe a base de cálculo do ISS e, portanto, não deve haver a cobrança desse imposto.
[1] Advogada, assciada do BCM Advogados.
por jorgemartins | jul 4, 2020 | Publicações
Os direitos individuais são garantidos aos cidadãos com a finalidade de garantir direitos indispensáveis a dignidade humana como, por exemplo, a liberdade.
O art. 5º da Constituição Federal garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Contudo, o inciso XXV deste mesmo dispositivo legal, dispõe que no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.
Em outras palavras, em casos de ser declarada epidemia, como foi o COVID-19, os direitos e interesses coletivos se sobrepõem aos interesses individuais.
Nesse sentido, foi publicada a Lei nº 13.979 em 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019 e, o seu art. 3º, faculta ao Poder Público adotar as medidas de isolamento, quarentena e determinação de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas, assim como outros tratamentos médicos específicos.
Portanto, se tratando de medida compulsória, não é facultado o direito de escolha individual do cidadão e, em caso de recusa, serão aplicadas as medidas administrativas e judiciais para salvaguardar a saúde geral.
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